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甘藏春:国有土地使用权的发生
发布时间:2020-08-11


土地使用权是一种物权,依物权法定义原则,除了该种物权类型必须依法确定之外,该权利的发生方式必须有法定原因。因此,明确其发生方式对于确定土地使用权的适用范围具有重要意义。土地使用权的发生亦可称土地使用权的取得。从理论上讲,该取得方式有两种: 即原始取得与继受取得。从发生原因来看,根据我国现行法律、法规,土地使用权的发生可概括为以下几种。

(一)依划拨而发生

1.国有土地使用权划拨。

依据《房地产管理法》第22条规定,这是“指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后,将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”。在此情况下,土地使用者可能会因原土地涉及拆迁安置问题而须缴纳补偿、安置等费用而取得土地使用权,亦可能不涉及此类问题而无须缴纳该费用而无偿取得土地使用权。鉴于历史的原因,我国城市国有土地的土地使用权一般都是依此方式而设立。随着我国土地使用制度改革的不断推进,凡依此方式取得的土地使用权将会逐步纳入依合同方式而设立的轨道。划拨方式是土地所有者的单方授权行为,从理论上讲,由此产生的土地使用权亦可能会因土地所有者的意志而成为一种可收放的权利。土地使用者依此方式获得的土地使用权从对抗土地所有者的角度而言,则具有相当的不确定性。正是从此意义而言,土地所有者对依此方式获得的土地使用权予以收回而无须给付任何补偿(地上物的补偿另当别论) ,或改变土地使用权的发生方式(以合同方式设立)也就有了依据。这也正是我国目前改革原有土地使用制度的重要基础。从今后这种方式的适用来看,《房地产管理法》第23条严格限定了其范围,具体是:国家机关用地和军事用地;城市基础设施用地和公益事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;法律、行政法规规定的其他用地。因此,自《房地产管理法》实施以后,凡超出上述范围将不能依划拨方式取得土地使用权。


2.集体土地使用权划拨。


从有关法律、法规来看,对集体土地使用权的单方授权行为,尚未使用“划拨”一词,然而其与国有土地使用权的划拨在性质上则没有区别。因而,这里亦使用“划拨”的提法。依据《土地管理法》的有关规定,这是指集体土地使用者提出用地申请,由集体土地所有者同意,并经有关人民政府批准而取得土地使用权的行为。



根据《土地管理法》及其实施条例和有关地方土地管理法实施细则,农村居民建宅需要使用土地的,应当先向农业集体经济组织或者村民委员会提出用地申请,经村民代表大会或者村民大会讨论通过后,报人民政府批准。其中需要使用耕地的,由乡级人民政府审核,经县级人民政府土地管理部门审查同意后,报县级人民政府批准;需要使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的,报乡级人民政府批准。农村居民在出卖、出租房屋后再申请宅基地的,不予批准。对于该土地使用权的使用标准各地土地管理法实施细则均作了规定,例如:北京市规定,近郊区及远郊区人多地少的地区,每户不得超过0.25亩,其他地区每户不得超过0.3亩;山西省规定,每户不得超过3分,人均耕地不足1亩的村、镇,不得超过2分,人均耕地4亩以上的村镇,可以放宽到4分等等。凡违反上述规定,将不受法律保护。



3.城镇非农业户口居民宅地使用权划拨。


这类居民建住宅需要使用集体所有土地的,依照规定,除应当经其所在单位或者居民委员会同意外,其他申请审批程序与前相同。但是,一些地区针对华侨、港澳台同胞需使用集体所有土地建住宅的情况,就使用标准作了特殊规定。例如,福建省规定,港、澳、台同胞和华侨建住宅使用集体所有土地的,可以按照当地标准增加20%,超过以上标准的,报县级以上人民政府批准等。


4.乡镇企业建设用地使用权。

依照《土地管理法》及有关地方法规规定,乡镇企业建设需要使用土地的,必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或其他批准文件,向县级人民政府土地管理部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。但须给被用地单位适当补偿,并妥善安置农民的生产和生活。从上来看,集体土地使用权划拨,不仅是一种民事法律行为,而且还包括行政批准行为。特别是有关乡镇企业用地使用权的划拨完全就是一种行政批准行为,集体土地所有者无权决定甚至无权过问是否划拨。笔者认为,《土地管理法》的上述规定,对于防止滥占滥用集体土地,浪费土地资源具有积极的意义。但是,在第三种情况下,完全将集体土地所有者排除在外,这是对集体土地所有权的一种剥夺。从法律的观点来看,除征用外,其他任何组织和个人使用集体所有土地,都必须经过集体土地所有者同意,然后报经有关部门批准。


(二)依合同行为而发生

合同行为是当事人双方或多方的法律行为,其以主体之间平等协商一致为基本条件。设定土地使用权的合同为物权合同。依据《土地使用权出让和转让暂行条例》和《房地产管理法》的有关规定,以此发生的土地使用权有两种情况。



1.土地使用权出让。


这是指土地所有人将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向土地所有者支付土地使用权出让金的行为。实际上,这是土地所有者与土地使用者之间依合同方式设定土地使用权的行为。依照法律规定,该行为可采用拍卖、招标或者双方协议方式。这些不同的订立土地使用权出让合同的方式具有不同的程序。目前理论和实践普遍存在对协议方式出让土地使用权过多,而采用拍卖、招标方式过少的抱怨。协议方式一般是“一对一”的谈判予以确定土地使用权出让条件,因其缺乏透明度,给代表国家土地所有者身份的机构工作人员徇私舞弊、吃回扣、拿好处以可乘之机,同时也难以真正反映土地使用权的价格,导致国有资产流失。而拍卖、招标方式表现为以竞争方式确定土地使用者和土地使用权价格,这在一定程度上可克服上述弊端。因此,应该说,对那些商业性强、营利机会多,无须扶持行业的用地,以拍卖、招标为宜;反之,则可采用协议方式。正是基于这些原因,1994年7月颁布的《房地产管理法》第12条第2款对此作了规定:“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式”,该法第38条规定:“采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价”。这些规定在一定意义上可以解决现实中采用协议方式过多,采用拍卖、招标方式过少存在的问题。但是,其中“有条件”和“没有条件”的提法又使得此项规定变得难以执行。因此,国家有关立法部门应当尽快颁布有关实施细则对此加以确定,使其真正落到实处。



值得注意的是,一些地方性法规就协议方式的适用范围作了明确规定。例如,1992年6月3日深圳市政府颁布的《深圳特区土地使用权出让办法》第11条规定的协议方式出让土地使用权的范围是:(1)高科技工业项目用地;(2)不能使用标准厂房的工业用地;(3)福利商品房用地;(4)微利商品房用地;(5)国家机关、部队、文化、教育、卫生、体育、科研和市政设施等非营利性用地;(6)旧城旧村改造用地等。这一规定,使我们可从另一角度理解和把握上述三种方式的适用范围。



土地使用权出让方式是否适用于集体土地。这是现实中存在的重点问题之一。根据我国宪法第二条第4 款之规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,《土地管理法》第二条第4款亦规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”;一些地方性法规亦规定了这一内容,例如,广东省1991年7月30日修正通过的《土地管理法实施办法》第五条第2款规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。但是,鉴于现实中存在某些集体土地所有者出让土地造成了一系列问题。如,对保护耕地的国策形成严重冲击;使土地供应总体调控难以实行,形成多头出让土地局面;规划管理难以实施等,因而,早在1992年12月4日国务院以国发(1992)61号文发出的《关于发展房地产业若干问题的通知》就明确指出:“集体所有土地,必须先行征用转为国有土地后才能出让。农村集体经济组织以集体所有的土地资产作价入股,兴办外商投资企业和内联乡镇企业,须经县级人民政府批准,但集体土地股份不得转让”。这就否定了集体土地使用权出让及转让的可能性。尽管这一规定没有否定前述法律规定的效力,但却在一些地方得到了遵守执行。鉴于此,《房地产管理法》第11条规定:“城市规划区内的集体所有土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。这就以法律的形式正式肯定了政策的法律效力。基于后法优于前法的原则,集体土地使用权是否可以出让的问题应依此规定遵守执行。


2.土地使用权转让。

这是指土地使用权人将土地使用权以合同方式再转移的行为。与“出让”不同在于:转让为继受取得的方式,而出让则属原始取得方式。因此,这是土地使用权人之间设立土地使用权的行为。尽管“转让”一词亦可包括单方法律行为,但根据《房地产管理法》第40条“房地产转让,应当签订书面转让合同……”之规定,这里的“转让”也就仅限于合同行为。


依据《土地使用权出让和转让条例》和《房地产管理法》的有关规定,土地使用权的转让包括买卖、交换、赠与等方式。这些方式的共同特点即在于土地使用权由一方土地使用者转移到另一方土地使用者之后,转让人不再与土地所有者发生法律关系和受土地使用权出让合同的拘束,而是由受让人继受该关系并受其约束。由此来看,土地使用权转让与土地使用权出租是不同的,后者是在土地使用权转移给承租人之后,出租人仍应承受与土地所在者依土地使用权出让合同所规定的权利义务关系,承租人除依土地使用权租赁合同享有权利、承担义务之外,亦不得违反出租人与土地所在者签订的土地使用权出让合同。因此,一些地方性规定将土地使用权出租作为转让的一种形式是不妥的。至于以土地使用权投资入股是否属于转让? 法律对此没有规定。笔者认为,土地使用者以土地使用权投资入股,并以此折合为一定股权,该土地使用权就不得收回,该土地使用者也不再与土地所有者发生法律关系,土地使用权出让合同的权利义务随之转移给被入股企业,以此意义而言,以土地使用权投资入股亦应归入转让范畴。


依照《房地产管理法》第39条规定,以划拨方式取得土地使用权的土地使用者,亦可转让土地使用权。这主要有二种情况:一是经有批准权的人民政府审批之后,由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金;二是有批准权的人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。


这些规定对于促进划拨土地使用权的合理流动具有重要的意义。这里需要注意的是,依照前述对“转让”一词的界定,如果土地使用权转让是以无偿形式进行(如赠与),那么是否也应符合《房地产管理法》第38条所规定的条件呢?笔者认为,该条规定的条件在于遏制炒买炒卖土地使用权,防止土地投机以牟取暴利,因而,如果土地使用权转让是无偿的,那么,可不遵守该条规定的条件。


3.土地使用权租赁。

这是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。这是《土地使用权出让和转让暂行条例》第四章规定的一种土地使用权发生形式。这一形式可能存在两种情形: 一是以土地使用权名义出租,地上之物随之租赁; 二是以房屋名义租赁,土地使用权随之租赁。但是,这并不意味着当事人可以任意以何种名义出租,这二者在适用上应有区别:前者的目的不在于利用地上之物,而在于利用土地; 后者则在于利用地上之物而不在于利用土地。因此,在第 一种情形下,土地使用者获得土地使用权,可能会在该土地之上建造房屋及其附属物;而在第二种情形下,则无这种可能性。由此来看,土地使用权租赁应限定在第 一种情形为宜; 第二种情形则属房屋租赁的范畴。


根据《土地使用权出让和转让暂行条例》第23条的规定,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得出租。但是,究竟该期限和条件是什么,则不甚明确。笔者认为,这一限定条件可比照适用《房地产管理法》第37条,第38条之规定。此外,有关划拨土地使用权是否可以出租,这亦可比照《房地产管理法》第39条,第55条之规定而变通适用,即:以划拨土地使用权出租的,应当报有批准权的人民政府审批,有批准权的人民政府准予出租的,应当由出租方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金;有批准权的人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续的,出租方应当按照国务院有关规定将土地使用权出租中获得的土地收益上缴国家或者作其他处理。



(三)依其他法律事实而发生

1.继承。
土地使用权为一项财产权益,一旦为公民个人所享有,即可依继承而取得。但是,该事实尚须履行登记手续才发生效力。否则,继承人不得处分该土地使用权。

2.抵押。


因抵押而取得土地使用权,这是由法律规定的,因此,在法理上亦称“法定地上权”。根据《土地使用权出让和转让暂行条例》和《房地产管理法》的有关规定,无论是以房屋所有权抵押,还是以土地使用权抵押,都可能因债务人不履行债务而发生土地使用权的转移。这一转移常常是由抵押权人以拍卖方式得以实现的。值得注意的是,土地使用权人将未达到《房地产管理法》第38条第2项规定开发条件的土地使用权进行抵押,在债务人不履行债务时,抵押权人是否可以拍卖该抵押土地使用权?笔者认为,《房地产管理法》规定的上述条件旨在制止炒买炒卖土地,因抵押而拍卖该土地使用权的目的则在于抵偿抵押权人的债权,对抵押人而言,以该抵押土地使用权拍卖变现抵偿抵押权人的债权,是一个不得已的事实,抵押人难以从中牟取暴利。因此,即使该土地使用权未达到法定的开发条件,抵押权人亦可拍卖该土地使用权,并从中优先受偿。


依照《房地产管理法》第38条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应符合下列条件:①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;②按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。此外,转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。换言之,如果不符合上述条件,土地使用权转让行为将无效,受让人也不能取得土地使用权。根据《房地产管理法》第37条规定,除上之外,下列房地产不得转让:①司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;②依法收回土地使用权的;③共有房地产,未经其他共有人书面同意的;④权属有争议的;⑤未依法登记领取权属证书的;等等。也就是说,凡将上述房地产转让,受让人亦不能取得土地使用权。